La legge n. 40/2004 è tuttora la disciplina di riferimento della procreazione medicalmente assistita, ma il suo assetto originario è stato profondamente modificato dalla Corte costituzionale. Oggi, quindi, non è corretto leggere la sola formulazione originaria della legge: occorre ricostruirla alla luce delle pronunce costituzionali, comprese soprattutto le sentenze nn. 68 e 69 del 2025. Il testo vigente della legge recepisce almeno in parte tali interventi.

1. Chi può accedere oggi alla PMA

Rimane come regola generale l’art. 5 della legge n. 40/2004: possono accedere alla PMA le coppie maggiorenni, di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambe viventi.

La Corte costituzionale ha confermato che questa limitazione, in sé, non è costituzionalmente illegittima. In particolare:

• le coppie formate da due donne o da due uomini non hanno, in Italia, un diritto di accesso alla PMA;
• la donna single non ha attualmente diritto di accedere alla PMA in Italia.

La sentenza Corte cost. n. 69/2025 ha espressamente dichiarato non fondata la questione relativa all’esclusione della donna singola dall’art. 5.

Anche per le coppie omosessuali resta ferma la scelta legislativa di non consentire l’accesso alla PMA: la Corte ha ribadito che tale scelta rientra, allo stato, nella discrezionalità del legislatore.

Attenzione, però: altro è il diritto di accedere alla PMA in Italia, altro è la tutela dello status del bambino già nato a seguito di una PMA legittimamente praticata all’estero. Su questo secondo versante la sentenza n. 68/2025 ha prodotto un cambiamento molto importante.

2. Non è più necessario che entrambi i componenti della coppia siano geneticamente genitori: è ammessa la PMA eterologa

Uno degli interventi più importanti è Corte cost. n. 162/2014, che ha eliminato il divieto assoluto di fecondazione eterologa.

Pertanto, una coppia che possieda i requisiti dell’art. 5 può utilizzare gameti provenienti da un donatore o da una donatrice esterni alla coppia, quando ricorrano i presupposti sanitari previsti.

La Corte ha ritenuto costituzionalmente illegittimo impedire l’eterologa alle coppie affette da sterilità o infertilità assolute e irreversibili.

Questo ha comportato un mutamento importante nella concezione della genitorialità sottostante alla legge n. 40: la coincidenza fra genitorialità giuridica e appartenenza genetica non costituisce più un principio assoluto.

3. Possono accedere anche coppie fertili portatrici di gravi malattie genetiche

La PMA non è più riservata esclusivamente alle coppie sterili o infertili.

Con la sentenza n. 96/2015, la Corte costituzionale ha dichiarato illegittimi gli artt. 1 e 4 della legge n. 40 nella parte in cui impedivano l’accesso alle tecniche alle coppie fertili portatrici di malattie genetiche trasmissibili, purché si tratti di patologie rispondenti ai criteri di gravità indicati dall’art. 6, comma 1, lett. b), della legge n. 194/1978 e accertate dalle strutture pubbliche competenti.

La ratio è particolarmente significativa: sarebbe irragionevole impedire alla coppia di evitare, attraverso la PMA e la diagnosi preimpianto, una gravidanza affetta da grave patologia genetica, quando l’ordinamento consentirebbe poi l’interruzione della medesima gravidanza ai sensi della legge n. 194/1978.

4. È consentita la diagnosi genetica preimpianto

Conseguenza della sentenza n. 96/2015 e della successiva Corte cost. n. 229/2015 è la legittimità della diagnosi genetica preimpianto nei casi ammessi.

La coppia portatrice di una grave patologia genetica può quindi ricorrere alla PMA per individuare gli embrioni non affetti dalla patologia ed evitare il trasferimento di quelli affetti.

La Corte ha conseguentemente dichiarato illegittima la disposizione penale che puniva la selezione degli embrioni anche quando effettuata esclusivamente allo scopo di evitare l’impianto di embrioni affetti da gravi malattie genetiche trasmissibili.

Resta invece vietata la selezione eugenetica per finalità diverse da quelle terapeutiche ammesse.

5. È caduto il limite rigido dei tre embrioni

Un’altra modifica fondamentale risale alla Corte cost. n. 151/2009.

La legge originaria imponeva di creare un numero di embrioni non superiore a tre e di procedere, in linea di principio, al loro unico e contemporaneo impianto.

La Corte ha eliminato questa rigidità, riconoscendo la necessità di salvaguardare la salute della donna e l’autonomia e responsabilità del medico nella scelta terapeutica.

Ne deriva che il numero degli embrioni da produrre e trasferire deve essere determinato secondo criteri medico-scientifici, tenendo conto del caso concreto e della tutela della salute della donna.

La crioconservazione degli embrioni, pertanto, è oggi possibile quando risulti necessaria nell’ambito del percorso terapeutico.

6. Gli embrioni affetti da patologie possono non essere impiantati, ma non possono essere soppressi

Qui occorre distinguere nettamente.

La coppia può, nei casi ammessi, effettuare la diagnosi preimpianto e decidere di non trasferire gli embrioni affetti dalla grave patologia genetica.

Ciò non significa però che tali embrioni possano essere distrutti.

La Corte costituzionale, con le sentenze nn. 229/2015 e 84/2016, ha mantenuto fermo il divieto di soppressione degli embrioni. Gli embrioni malati non impiantati devono quindi essere crioconservati. La Corte ha affermato che l’embrione non può essere considerato alla stregua di mero materiale biologico.

7. La novità fondamentale del 2025: il figlio nato da PMA effettuata all’estero da due donne

È probabilmente la novità oggi più importante sotto il profilo del diritto di famiglia e dello stato civile.

Con la sentenza n. 68 del 22 maggio 2025, la Corte costituzionale ha dichiarato illegittimo l’art. 8 della legge n. 40/2004 nella parte in cui non riconosce lo stato di figlio anche nei confronti della madre intenzionale.

La fattispecie è precisa: bambino nato in Italia da una donna che abbia fatto ricorso all’estero, nel rispetto della legge del luogo, a una tecnica di PMA, nell’ambito di un progetto genitoriale condiviso con un’altra donna che abbia preventivamente prestato il proprio consenso alla PMA e all’assunzione della responsabilità genitoriale.

In questa situazione il bambino è figlio di entrambe le donne sin dalla nascita. Non è quindi necessario che la madre intenzionale percorra successivamente la strada dell’adozione in casi particolari per costituire il rapporto di filiazione.

È importante sottolineare quello che potrebbe sembrare un paradosso:

la coppia di donne continua a non poter accedere alla PMA in Italia, ma se ricorre legittimamente alla PMA all’estero, il bambino nato in Italia deve essere riconosciuto come figlio di entrambe.

Non c’è contraddizione per la Corte, perché sono due questioni costituzionalmente diverse: da una parte l’accesso degli adulti alla tecnica procreativa; dall’altra la tutela del bambino che è già nato.

La Corte fonda quest’ultima tutela sugli artt. 2, 3 e 30 Cost.: identità personale del minore, certezza dello status e diritto a vedere riconosciuta la responsabilità di entrambe le persone che ne hanno consapevolmente determinato la nascita.

8. Il consenso alla PMA assume una funzione decisiva per lo status

La sentenza n. 68/2025 accentua un principio che si era già progressivamente formato nella giurisprudenza costituzionale: nella PMA la genitorialità non dipende necessariamente dal dato genetico.

Assume rilievo centrale il consenso al progetto procreativo.

Secondo la Corte, chi presta il consenso alla PMA assumendosi consapevolmente la responsabilità della nascita instaura una relazione giuridicamente rilevante con il nato: la nuova vita è riconducibile alla volontà di coloro che hanno intrapreso quel progetto genitoriale.

È un principio molto importante perché sposta, nell’ambito della PMA, il baricentro:

dato biologico → consenso procreativo → responsabilità genitoriale → interesse del nato.

9. Cosa rimane vietato

Nonostante le numerose declaratorie di illegittimità, non si può quindi dire che la legge n. 40 sia stata sostanzialmente smantellata. Restano alcuni limiti molto significativi.

La sentenza n. 69/2025, in particolare, conferma espressamente che la Costituzione non impone al legislatore di consentire l’accesso alla PMA alla donna singola.

Anche la giurisprudenza costituzionale continua a considerare costituzionalmente ammissibile la scelta legislativa di riservare l’accesso alla PMA in Italia alle coppie di sesso diverso.

In sintesi

Oggi la L. 40/2004 va letta secondo una logica molto diversa da quella del 2004. La Corte costituzionale ha progressivamente ridimensionato i divieti che interferivano rigidamente con la salute della donna, le indicazioni della scienza medica, la possibilità di superare l’infertilità e di evitare la trasmissione di gravi patologie genetiche.

Al tempo stesso, non ha trasformato la PMA in un diritto generale alla procreazione tecnologicamente assistita: rimangono esclusi dall’accesso in Italia single e coppie dello stesso sesso. Ma, una volta che un bambino sia nato, la prospettiva cambia radicalmente: prevale il suo diritto alla certezza dello status e alla responsabilità di chi ne ha consapevolmente determinato la nascita, come mostra in modo particolarmente netto Corte cost. n. 68/2025.